Cómo determina la OFAC la cuantía de las sanciones

Infringir la normativa de la OFAC (Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de EE. UU.) tiene consecuencias demoledoras. Conforme a la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA), las sanciones civiles pueden alcanzar USD 377.700 por infracción o el doble del valor de la operación, si esta cifra es mayor. Las infracciones dolosas son delitos castigados con multas de hasta USD 1.000.000 y, en el caso de las personas físicas, con hasta 20 años de prisión. No son riesgos exclusivos de las grandes entidades financieras: forman parte del día a día de cualquier persona o empresa estadounidense que se dedique al comercio internacional, la tecnología, el transporte marítimo o incluso el comercio electrónico más sencillo.

Este artículo deja de lado la jerga jurídica. Explicamos las diferencias clave entre las sanciones civiles y las penales de la OFAC, cómo se calculan las multas y cómo se desarrolla el procedimiento sancionador, desde los primeros indicios de una investigación hasta su resolución.

¿Qué son las sanciones de la OFAC y quién debe cumplirlas?

La OFAC es un organismo del Departamento del Tesoro de EE. UU. con amplias facultades. Administra y aplica las sanciones económicas y comerciales de EE. UU., basadas en objetivos de política exterior y seguridad nacional. Su misión principal es aislar del sistema financiero estadounidense a los países, entidades y personas objeto de sanciones.

El cumplimiento es obligatorio para las personas estadounidenses («U.S. persons»), un concepto más amplio de lo que muchos creen. Incluye:

• Los ciudadanos estadounidenses y los residentes permanentes, dondequiera que se encuentren.
• Todas las empresas y organizaciones constituidas conforme al derecho estadounidense, incluidas sus sucursales en el extranjero.
• Cualquier persona o entidad que se encuentre físicamente en Estados Unidos.

En algunos programas de sanciones, las sociedades matrices estadounidenses pueden incluso responder por los actos de sus filiales extranjeras. Y cualquier operación, aunque se celebre entre dos personas no estadounidenses, puede quedar bajo la jurisdicción de la OFAC si se procesa a través del sistema financiero de EE. UU.

El principal instrumento de la OFAC es la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (Lista SDN). A las personas estadounidenses les está terminantemente prohibido realizar prácticamente cualquier negocio con quienes figuran en esta lista, y todos los bienes que estos controlen deben bloquearse.

¿Qué diferencia hay entre las sanciones civiles y las penales de la OFAC?

La diferencia clave entre las sanciones civiles y las penales es la intención. Las sanciones civiles, las más habituales, se rigen por la «responsabilidad objetiva» (strict liability): pueden imponerle una multa aunque la infracción haya sido totalmente involuntaria. Las sanciones penales, en cambio, se reservan para las infracciones dolosas, en las que la acusación debe probar que usted sabía que sus actos eran ilegales.

Estas sanciones están previstas principalmente en la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA) y en la Ley de Comercio con el Enemigo (TWEA).

• Sanciones civiles (responsabilidad objetiva): la OFAC puede imponerlas directamente, sin acudir a los tribunales. Lo que cuenta es el acto en sí, no el motivo. Un simple error —como un fallo informático que impide verificar a un cliente o un empleado sin experiencia que tramita un pequeño pago sin comprobarlo— basta para dar lugar a una sanción civil.

• Sanciones penales (infracciones dolosas): estos casos son muy distintos. La OFAC puede remitirlos, pero la acusación corresponde al Departamento de Justicia (DOJ), que debe probar más allá de toda duda razonable que el infractor sabía que estaba infringiendo la ley. Una condena conforme a la IEEPA puede suponer multas de hasta USD 1.000.000 y, para las personas físicas, hasta 20 años de prisión. Las sanciones previstas en otras leyes, como la Ley de Designación de Cabecillas Extranjeros del Narcotráfico (Kingpin Act, FNKDA), son aún más severas, con penas de prisión de hasta 30 años.

Ejemplos de infracciones de la OFAC

¿Cómo es una infracción en la práctica? Estas son algunas conductas habituales que conllevan sanciones importantes:

• Operaciones prohibidas: tramitar una transferencia internacional, conceder crédito o prestar cualquier servicio financiero a alguien que figure en la Lista SDN.
• Comercio prohibido: exportar bienes, software o tecnología a un país sometido a sanciones integrales, como Irán, Corea del Norte o Cuba, sin una licencia específica de la OFAC.
• Facilitación: es una trampa importante. Una persona estadounidense no puede aprobar, financiar ni siquiera derivar a otro una operación de una persona extranjera que a ella misma le estaría prohibido realizar directamente. Por ejemplo, un directivo estadounidense no puede decir sin más a un colega europeo: «Yo no puedo aprobar tu operación con esa empresa iraní sancionada, pero tú adelante».
• Evasión: cualquier intento de ocultar activamente la participación de una parte sancionada. Por ejemplo, eliminar el nombre de un banco sancionado de los datos de una transferencia internacional o utilizar sociedades pantalla para ocultar quién es el verdadero propietario de un activo.

¿Cómo calcula la OFAC las sanciones civiles?

La OFAC no fija las cifras al azar. Para determinar la sanción civil utiliza un marco detallado, las Directrices de Aplicación de Sanciones Económicas de la OFAC (Enforcement Guidelines), que siguen una matriz basada en varios factores clave.

En primer lugar, la OFAC determina si la infracción es «grave» (egregious) o «no grave» (non-egregious).

• Una infracción grave es un incumplimiento serio. La OFAC pondera factores como el dolo o la imprudencia temeraria, el nivel jerárquico al que llegó el conocimiento de la conducta, el perjuicio causado a los objetivos de las sanciones de EE. UU. y el tamaño y la sofisticación de la empresa.
• Una infracción no grave suele ser un error menos serio, a menudo involuntario, en el que no concurren los factores agravantes más importantes.

A continuación, el importe base de la sanción se calcula a partir de esta calificación y, sobre todo, en función de si la empresa realizó una divulgación voluntaria (autodenuncia voluntaria) de la infracción a la OFAC. La divulgación voluntaria (VSD) reduce el importe base a la mitad, lo que puede rebajar de forma considerable la multa potencial.

Los factores agravantes, como los antecedentes de infracciones, la implicación de la dirección o un perjuicio significativo, elevan la sanción. Los factores atenuantes, como la calidad del programa de cumplimiento de la empresa, las medidas correctivas adoptadas y la plena cooperación con la investigación, la reducen.

¿Cuál es el importe máximo de las sanciones civiles de la OFAC?

La sanción civil máxima está fijada por ley y se ajusta por inflación. Conforme a la IEEPA, la ley que se aplica con más frecuencia, la sanción civil máxima vigente es la cifra mayor entre USD 377.700 por infracción (ajustada periódicamente por inflación) y el doble del valor de la operación subyacente. En las infracciones de otras leyes, como la Kingpin Act (FNKDA), los máximos de las sanciones civiles son superiores a los de la IEEPA.

¿Cuál es la sanción civil máxima por una sola infracción de la OFAC?

Por una sola infracción en la mayoría de los programas regidos por la IEEPA, una persona puede enfrentarse a una sanción civil de hasta la cifra mayor entre el máximo legal, ajustado periódicamente, y el doble del valor de la operación. Lo esencial es entender que se trata de una cifra por infracción. Una serie de 10 pagos prohibidos no es un único error, sino 10 infracciones distintas, lo que puede elevar la sanción total a varios millones.

¿Cómo es el procedimiento sancionador de la OFAC?

El procedimiento sigue un cauce administrativo claro y da a la persona investigada la oportunidad de responder antes de que se fije la sanción definitiva.

1. Investigación: todo empieza cuando la OFAC tiene conocimiento de una infracción aparente. La información puede proceder de la propia divulgación voluntaria de la empresa, del informe de un banco, de la denuncia de un competidor o de un informante, o de las indagaciones propias de la OFAC.
2. Notificación previa a la sanción (Pre-Penalty Notice, PPN): si la investigación concluye que hubo una infracción y que procede una multa, la OFAC emite una notificación previa a la sanción. Este documento equivale a un pliego de cargos formal: expone la infracción que se atribuye, los fundamentos jurídicos y fácticos de la OFAC y la sanción propuesta, con detalle de los factores agravantes y atenuantes considerados.
3. Respuesta: el destinatario tiene derecho a responder, normalmente en un plazo de 30 días (aunque a menudo se conceden prórrogas). No respetar este plazo sin prórroga tiene consecuencias graves: se considera una renuncia al derecho de respuesta, y la OFAC adoptará una decisión definitiva basándose solo en la información de que ya dispone. Esta respuesta es su oportunidad más importante para presentar contraargumentos, rebatir las conclusiones sobre los hechos y destacar los factores atenuantes a fin de obtener una sanción menor.
4. Notificación de sanción (Penalty Notice, PN): tras examinar la respuesta, la OFAC adopta su decisión final. Puede cerrar el caso sin medidas («No Action»), emitir una determinación de infracción («Finding of Violation»: una resolución que declara formalmente la existencia de la infracción, sin imponer multa) o dictar una notificación de sanción definitiva. La PN fija el importe definitivo de la sanción y se considera una actuación administrativa definitiva (final agency action).
5. Resolución: en este punto, puede pagar la sanción o impugnar la decisión de la OFAC mediante una demanda ante un tribunal federal, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo (APA); dentro de la propia OFAC no existe recurso de apelación. En la práctica, muchos casos terminan con un acuerdo con la OFAC, a menudo por un importe inferior al propuesto en la PPN y casi siempre con el compromiso de reforzar las medidas de cumplimiento.

Este artículo tiene fines exclusivamente informativos y no constituye asesoramiento jurídico. Lo publica un despacho de abogados independiente que no representa a ningún organismo público, organización internacional ni autoridad oficial, ni afirma estar vinculado a ellos.